合同效力对合同的影响极大，合同法第52条规定了五种合同无效的情形，其中第（五）种，“违反法律、行政法规的强制性规定”，是合同法中适用范围最广、使用频率最高的一条规定，但也是最容易产生争议的一条规定。

从合同起草、审查、修改的角度看，法律人一定要十分审慎地避开这条规定的适用，以防费了很大气力弄出的是一个无效的合同，导致企业不能实现其缔约目的。

这就要求我们法律人正确理解什么是“法律、行政法规的强制性规定”，但法律人——法官、律师、法务、法学教授——对此恰恰还没有形成共识。

最高人民法院对此做了一些研究，相关司法解释明确了两点：

第一、合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（合同法司法解释（一）第4条）

第二、合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。（合同法司法解释（二）第14条）

根据以上两点，我们判断一个合同是否因违反合同法第五十二条第（五）项而无效，最核心的就两条：

第一、违反的是不是法律、行政法规？

“法律”以《中华人民共和国XX法》的形式出现，制定机关是全国人民代表大会及其常委会，这应当是很清楚的，没有什么争议。

根据宪法和立法法的规定，国务院作为最高国家行政机关，可以根据宪法和法律制定行政法规，发布决定和命令。行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规的名称一般为条例、规定、办法。这也应该是比较清楚的。

最麻烦的还是地方性法规和行政规章／部门规章。尽管司法解释说了，这些不能成为认定合同无效的依据，但如果它是对法律、行政法规的细化呢？也就是当上位法有笼统性规定，它对之进行细化，这应当如何理解？实践中，这个口子是很大的，如果法官不能秉持法律、法学应有的适用规范，这个问题就会更麻烦。

实际中还有更“跑得更远”的理解。比如，有人以中国共产党章程为依据，说领导干部家属不能经商，因此签订的合同无效。但党章显然不是法律，也不是行政法规，无论党章的要求多么合理，都不能作为认定合同无效的依据。

第二，违反的是不是“效力性强制规定”？

这就容易有争议了。我们知道，与“效力性强制规定”相对应的是“管理性强制规定”，但一条具体的规定究竟是“效力性强制规定”，还是“管理性强制规定”，往往会产生很大的争议。因为目前对二者的分类仅仅是学理上的，司法解释虽然使用了“效力性强制规定”这一名词，但对如何分类并没有给出可操作性的指引。

看来只有最高人民法院的这两条司法解释还是不够，我们还得做一些探索。

如前所述，法律界对“效力性强制规定”的理解和认知还远没有达到完全清晰的程度。所以，我们的探索也只希望能解决一些特定情形下的问题，现阶段还难以归纳出绝对的、各种情形全覆盖的区分“效力性强制规定”与“管理性强制规定”的规则。

我们认为，同时符合以下两种情形的“法律、行政法规的强制性规定”应当属于“效力性强制规定”：

（1）某条“法律、行政法规的强制性规定”是否是无条件的、绝对的、必须遵守的。

“效力性强制规定”的本质就在于其“无条件性”、“绝对性”，即不允许当事人自行协商决定其是否适用，而是要求合同当事人必须按照法律的规定执行。

比如，《对外劳务合作管理条例》第8条规定：“任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。”该条规定就是绝对的，任何情况下都不允许当事人协商突破，当事人不能约定名义上办理出国旅行，实际上办理赴外劳务事宜。

（2）违反某条“法律、行政法规的强制性规定”所导致的“社会危害性”之“严重程度”，与合同法第52条其他四项规定所对应的“社会危害性”之“严重程度”是否相当。

合同法第52条规定的合同无效制度是一个整体，应当从整体上去理解。该条文之所以规定一条兜底条款，是为了让合同法关于无效制度的规定适应法律、行政法规繁多的现实，也是一种常用的立法技术。但第52条规定的可导致合同无效的五种情形是平行的，每种情形的“社会危害”之“严重程度”应当是基本匹配的、相等的。

也就是说，如果合同的某项约定违反某条法律、行政法规的规定所导致的“社会危害性”很小，则与合同法第52条规定的前四种情形的“社会危害”之“严重程度”不相匹配，则不能认定该条规定属于“效力性强制规定”。例如：《商业特许经营管理条例》规定，“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案。”违反特许经营合同备案的规定，虽然也会对国家的行政管理造成一定影响，但其严重程度尚不足以严重影响到社会公共利益，否则行政法规就不会仅仅要求备案，而是应当进行审批。

原、被告于2013年7月15日签订的委托代理合同中，约定原告委托被告申请棉花进口配额，原告以每吨1000元的价格支付代理费用。该代理合同是否违反了“法律、行政法规的强制性规定”？

《对外贸易法》第十九条规定“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”第二十条规定“进出口货物配额、关税配额，由国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门在各自的职责范围内，按照公开、公平、公正和效益的原则进行分配。具体办法由国务院规定。”

《农产品进口关税配额管理暂行办法》第三条规定“实施进口关税配额管理的农产品品种为：小麦……食糖、棉花、羊毛……。”

《2014年粮食、棉花进口关税配额数量、申请条件和分配原则》第三条、第四条规定，“棉花进口配额的申请者必须是国营贸易企业、2013年有进口实绩的企业或纺纱设备5万锭以上的棉纺企业。棉花进口配额根据申请数量、历史进口实绩、生产能力和其他相关商业标准进行分配。”

根据《对外贸易法》和《农产品进口关税配额管理暂行办法》的规定，国内棉花进口实施配额管理制度，如需申请棉花进口配额，应当由具备资质的企业向国家发改委授权的机构提出申请，国家发改委通过授权机构将棉花进口配额分配给最终用户。

上述规定是否属于“效力性强制规定“？

首先，《对外贸易法》《农产品进口关税配额管理暂行办法》属于法律、行政法规无疑。二者对棉花进口配额的管理是无条件的、绝对的，是从事该行业必须遵守的。

其次，分析前述合同可以发现，上述合同表面上是代理行为，但实质上是倒卖棉花进口配额的行为。被告通过“协调关系”等方式为不具备资质的原告代为申请配额，其缔约的内容、效果违反了国家对棉花进口的经济管制，且其违法所导致的“社会危害程度”是很大的，跟合同法第52条规定的另外四种情形之社会危害程度应当说是匹配的。

因此，前述规定应当认为是“效力性强制性规定”，前述委托代理合同因违反该规定应被认定为无效。

针对“效力性强制规定”这一雷区，我们建议在审查、修改、起草合同中做到：

（1）熟悉本行业、本领域的法律（包括司法解释）、行政法规的规定，无论是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”，都应当尽可能了解、熟悉，并尽量保证交易的合规性。尽管违反“管理性强制规定”不会直接导致合同无效的严重后果，但也会面临或轻或重的行政处罚。且一旦对合同产生争议，你遇到的法官关于某个条款理解可能与你的理解并不一样。

（2）特别留意招投标、审批备案等程序和实体相结合的强制性规定，尤其是在交易标的比较特殊的情况下，比如涉及国有资产、集体土地、矿产、收费公路道桥等大型项目时，要特别关注相关的强制性规定，如有疏忽则可能导致合同无效。